后者主要是对于法治发生的整体水平和法治状态进行评价,其重点关注立法、执法和司法领域的合法性问题及其水平,在行政执法的某些层面也关注一定的合理性问题。
我国应借鉴电子运输记录制度构建跨境电子商务运输法律制度。伴随着一带一路建设的持续推进,海外劳工的数量不断增大,遭遇的风险和危机不断上升。
北京大学法学院副院长李鸣认为,一带一路建设必然与国际法发生密切关系,并指出了从国际法研读研究一带一路的路径、四个目的和六个重点。中国人民大学法学院副教授许尚豪和博士生康健认为,临时性救济制度是国际司法合作的重要内容。广东外语外贸大学副教授韩永红则提出,考虑到一带一路国际合作中的不确定性,应该通过构建和实施软法机制为一带一路国际合作提供渐进的、可行的路径。一带一路沿线国家分属不同的法系,所涉事项适用的法律类型多样,因此,一带一路视角下的临时性救济制度也具有特殊性,应从多层面构建。另外,一些学者意识到,一带一路建设能够为改变中国国际话语权软弱局面提供一个良好机遇,指出一带一路建设为国际法治提供了新的发展机遇,同时,国际法治的要求也给一带一路建设带来了新课题。
刘敬东认为,构建一带一路争端解决机制,既要立足于现有国际上多边性、区域性、双边性争端解决机制,推动一带一路沿线国家协商建立创新性经贸争端解决机制,又要充分运用内国司法机制和商事海事仲裁机制,形成一套多层次、立体化、相互配合、良性互动的争端解决格局。当然,此次归纳总结不可能穷尽或涵盖全部,但应当能揭示当前中国法学界一带一路法治体系及其相关问题研究的基本面貌,并从中得到相应的结论和启示。可以说,任何当庭提供的言词证据都不存在着鉴真的运用问题。
同时,对于书证的鉴真,也可以通过证明该证据具有某些独一无二的特征或特定情况来进行。后者则是指对于在收集程序和方式上存在瑕疵的物证、书证,法官给予办案人员对瑕疵进行补正和作出合理解释的机会,然后再决定是否做出排除证据的决定。如何确保鉴真的理念通过具体可行的方法来加以贯彻,将是困扰中国刑事证据规定得到有效实施的原则问题。但是,假如法庭上出现的不是证人、被害人、被告人当庭所作的口头陈述,而是某一方提交的书面笔录,如证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述笔录等,那么,对这些笔录的真实性就存在着重新审查的问题。
又比如说,对书证、电子证据提取过程的记录,作为通常的鉴真过程,也足以说明书证、电子证据提取的时间、地点、场所、持有人等,与案件事实之间具有了一定的关联性。由于禁止强迫自证其罪原则尚未得到确立,因此对向侦查人员、公诉人所作的庭前供述笔录,基本上是承认其证据能力的。
鉴真是指提出证据的一方向法庭证明某一证据确属其所声称的那份证据,也就是当庭出示的证据与举证方所指的那份证据具有同一性。例如,根据《办理死刑案件证据规定》第15条的规定,控辩双方对证人证言有异议,并且该证言对定罪量刑有重大影响的,法院应当通知该证人出庭作证,否则,有关证言笔录不得作为定案的根据。通常情况下,对书证的鉴真会涉及验证某一书面材料的作者问题。无论是录音、录像等视听资料,还是包括电子邮件、网络博客、手机短信等在内的电子证据,作为一种证据载体本身,它们的真实性固然是需要证明的,这一点与物证、书证的鉴真没有实质性的差异。
而对于鉴真所涉及的各种证据理论问题,还鲜有研究者展开深入的探讨。在相关性问题上,实物证据唯有足以提供与案件事实有关的证据信息,才能具有证据价值。又如,法官如果对某一磁带的真实性发生了怀疑,也必须弄清楚该磁带的真实来源,为此可以举行听审,听取控辩双方就该磁带的来龙去脉所作的举证和辩论,在对它的真实来源产生内心确信后,才能将其采纳为证据。实物证据的鉴真过程在验证其真实性的同时,也对实物证据的相关性进行了证明。
很显然,实物证据的真实性一经成为各方争议的对象,法庭就很难对此做出令人信服的判断。再次,在实物证据的采纳方面,法官通常拥有较大的自由裁量权。
经过补正和解释,法官不再对该物证、书证的真实性心存疑义的,就可以忽略有关程序瑕疵,而采用该项物证和书证。这样,在是否需要鉴真以及如何加以鉴真的问题上,法官其实拥有较大的自由裁量权。
例如,一把刀、一枚指纹、一滴血迹、一个脚印或者一种射击残留的痕迹,究竟包含了怎样的证据信息,这不是鉴真制度所要解决的问题,而是要由专业人员通过司法鉴定技术才能揭示的。实物证据作为一种送检材料,在其真实性和同一性存在合理疑问的情况下,鉴定意见将不具有作为定案根据的资格。[3]张军主编:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第5页以下。鉴真制度要得到有效的实施,需要司法改革的决策者在刑事审判方式改革、侦诉关系改革、规范法官自由裁量权、有效实施排除规则等方面做出进一步的努力。有鉴于此,《死刑案件证据规定》针对两种在鉴真环节存在缺陷的视听资料,也确立了强制性的排除规则:对于那些经过审查和鉴定仍然无法确定真伪,或者在制作、取得的时间、地点、方式等方面存有异议,无法得到合理解释或必要证明的视听资料,法院不得将其作为定案的根据。由此,鉴真其实成为实物证据具备证据能力的前提条件。
二是全面审查物证、书证的收集提取过程,也就是上述笔录类证据材料是否记载了勘验、检查、搜查、提取、扣押的过程,以及是否记载了侦查人员、物品持有人、见证人的签名以及物品特征、数量、质量、名称等信息。[16]这种以案卷笔录为中心的法庭审理方式,对于实物证据的鉴真过程势必产生显著的影响。
英国刑事证据法要求提出证据的一方对实物证据的来源做出证明。相比之下,中国新颁行的刑事证据规定对实物证据也确立了一些鉴真方法。
二是物证、书证的复制品没有注明与原件核对无异、没有复制时间或者没有被收集人签名的。首先,在未来的刑事司法实践中,直接和言词审理原则的确立将成为影响鉴真制度有效实施的瓶颈问题。
物证是以形状、颜色、数量、重量等物理属性发挥证明作用的物品或痕迹,书证则是以其所记录的内容来发挥证明作用的证据材料。无论是对物证、书证、视听资料还是电子证据,证据规定都强调提出实物证据的一方要证明该证据的来源,对该证据的收集、提取过程要做出准确的说明,特别要有必要的签名、盖章以及对时间、地点的说明。三是物证、书证的复制品没有制作人的说明或签名的。法庭不得不仅凭一纸书面笔录来审查实物证据的保管链条。
(三)简要的比较 在美国刑事诉讼中,独特性之确认和保管链条的证明属于两种基本的鉴真方法,并适用于几乎所有类型的实物证据。除了那些实物证据的持有人、见证人以外,在整个证据保管链条的证明方面,侦查人员其实承担着主要的责任。
而对于办案人员在收集物证、书证过程中所存在的程序瑕疵,也就是一些技术性的违规做法,司法解释则确立了可补正的排除规则。尤其是那些容易被伪造、变造的物证,唯有经过每一保管链条的证明,才能使人相信这些在物品被发现时就具有的状态,在其接受检验、鉴定直至当庭出示时,都是一致存在的,而没有发生实质的变化。
由此,证人通过当庭提供证言,对该物证与原来所看到的物证的同一性做出确定的证明。侦查人员也几乎不必通过出庭作证来承担支持公诉的责任。
而在中国刑事司法实践中,因为侦查人员缺乏证据鉴真意识所发生的误用实物证据的问题,已经在不少刑事案件中纷纷出现。一份录音或录像资料所录制的内容反映了犯罪的行为过程,其相关性也就可以得到确认。那么,法官一旦发现某一实物证据在搜集、提取、保管、辨认、鉴定过程中存在着违反法律规定的情形,以至于无法保证其真实性和同一性的,司法人员究竟应当如何处理呢?对于这一问题,《办理死刑案件证据规定》确立了诸多方面的证据排除规则。尽管鉴真的本意在于鉴别实物证据的真实性,但是,由于在证据载体和证据信息方面都存在着需要加以鉴别的两个方面,因此,鉴真问题通常也就转化为同一性的鉴别问题。
为此,摄影者需要证明该照片为其所拍摄,提供拍摄的时间和地点,并且还要有证据证明这些印出的照片是从从未被动过的底版中冲洗出来的。[23]有关侦查与公诉关系的学术讨论,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2011年版,第278页以下。
三是审查物证、书证在收集、保管、鉴定等各个环节是否受到破坏或者改变。但认真分析起来,其中最重要的还是鉴真规则。
[10] 美国证据法将广义的实物证据分为物证(real evidence)、示意证据(demonstrative evidence)、书证(writing)、录制证据(recording)等多种,并分别确立了具体的鉴真规则。很明显,对物证、书证的鉴真带有对证据载体的真实性加以鉴别的性质。
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